第一讲 劳动争议调解、仲裁法概述
第一节 劳动争议仲裁管辖和争议的范围
一、劳动争议仲裁管辖：
根据现行规定，县、市、市辖区仲裁委员会负责本行政区域内发生的劳动争议；设区的市的仲裁委员会和市辖区的仲裁委员会受理劳动争议案件的范围，由省、自治区人民政府规定。发生劳动争议的用人单位与职工在同一个仲裁委员会管辖地区的，劳动争议由所在地的劳动争议仲裁委员会管辖；用人单位与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，按照方便职工当事人的原则，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖，也可以由劳动关系双方当事人在劳动合同有关仲裁条款中约定的劳动争议仲裁委员会管辖。
《劳动争议调解仲裁法》在总结以上规定执行情况的基础上，对劳动争议管辖作出了规定：
一是规定劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。这是明确劳动争议仲裁管辖的地域管辖。由于劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立，因而其地域管理也不按行政区划划分，而是按照设立时划分的管辖区域，管辖本辖区内发生的劳动争议。
二是规定劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。也就是说，发生劳动争议，申请人可以选择向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会中的任何一个劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。
三是规定双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的争议仲裁委员会管辖。也就是出现围绕同一争议双方当事人互为申请人和被申请人的两个争议案件时，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
二、劳动争议的范围：
明确劳动争议的范围，对于依法受理和处理劳动争议案件，合法、及时、公正地保护当事人的合法权益非常重要。《劳动争议调解仲裁法》总结多年来劳动争议处理的实践，明确下列劳动争议适用本法：（1）因确认劳动关系发生的争议；（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（6）法律、法规规定的其他劳动争议。
第二节 劳动争议仲裁的申请受理和仲裁参加人
一、劳动争议仲裁的申请和受理
（一）申请劳动争议仲裁的时效期间。
劳动争议仲裁的申请时效期间，是指为了促使当事人及时行使权利，便于劳动争议仲裁机构查明案件事实，正确处理争议，而规定当事人应当在一定期限内提起仲裁申请的期间。超过申请时效期间，劳动争议仲裁机构将不受理仲裁申请。根据《劳动法》的规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。这一规定是为了尽快解决劳动争议。但在劳动争议处理实践中，由于劳动争议的情况很复杂，当事人尤其是劳动者往往不能在六十日内申请仲裁，致使其合法权益不能得到法律救济。
为了更好地保护当事人尤其是劳动者的合法权益，《劳动争议调解仲裁法》对现行申请时效期间制度进行了完善：
一是延长了申请时效期间。规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
二是针对实践中拖欠劳动报酬的问题比较突出，而劳动者在劳动关系存续期间往往不敢申请仲裁的情况，作出特别规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
三是补充规定了时效中断制度。规定仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，时效期间重新计算。
四是完善了时效中止制度。规定因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在时效期间内申请仲裁的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，时效期间继续计算。
（二）申请劳动争议仲裁的形式。
根据现行规定，申请仲裁应当提交书面申请书。为了方便当事人尤其是劳动者，《劳动争议调解仲裁法》在规定“申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本”的同时，又特别规定，书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。
《劳动争议调解仲裁法》还规定，仲裁申请书应当载明下列事项：（1）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；（2）仲裁请求和所根据的事实、理由；（3）证据和证据来源、证人姓名和住所。
（三）劳动争议仲裁申请的受理。
根据现行规定，劳动争议仲裁委员会应当自收到仲裁申请之日起七日内做出受理或者不予受理的决定:决定不予受理的，应当说明理由。《劳动争议调解仲裁法》进一步规范了受理行为：一是规定劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。二是为了督促劳动争议仲裁委员会依法履行职责，同时不影响当事人行使诉权，规定对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾 期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
（四）仲裁申请书副本送达及被申请人答辩。
根据现行规定，劳动争议仲裁委员会决定受理仲裁申请的，应当自作出决定之日起七日内将申诉书的副本送达被诉人。被诉人应当自收到申诉书副本之日起十五日内提交答辩书和有关证据。被诉人没有按时提交或者不提交答辨书的，不影响案件的审理。
《劳动争议调解仲裁法》将以上规定调整为 劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。
二、劳动争议仲裁参加人
《劳动争议调解仲裁法》在归纳和总结现行规定的基础上，对劳动争议仲裁参加人作出了规定，这些规定基本与现行规定一致，但在个别方面补充了新的规定:
一是规定了当事人。发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。同时补充规定了新的内容，即劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。
二是规定了第三人。与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。
三是规定了代理人。（1）委托代理人。当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和权限。（2）法定代理人。丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动。（3）指定代理人。无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。
第三节 劳动争议开庭、调解和裁决
一、劳动争议仲裁组庭与开庭
（一）仲裁庭组庭。
一是维持现行仲裁庭制度，并增设首席仲裁员。规定劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。
二是提高了对仲裁庭组庭时间的要求。根据现行规定，劳动争议仲裁委员会应当自受理仲裁申请之日起七日内组成仲裁庭。《劳动争议调解仲裁法》将此规定调整为，劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。
三是完善了仲裁员回避制度。根据现行规定，仲裁员有下列情形之一的，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式申请其回避：（1）是劳动争议当事人或者当事人近亲属的；（2）与劳动争议有利害关系的；（3）与劳动争议当事人有其他关系，可能影响公正仲裁的。仲裁委员会对回避申请应当及时做出决定，并以口头或者书面方式通知当事人。《劳动争议调解仲裁法》在保留以上规定的同时，增加了仲裁员应当回避的情形:（1）仲裁员是本案代理人的近亲属的;（2）与本案代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；（3）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
（二）仲裁庭开庭。
一是完善了有关开庭通知的规定。根据现行规定，仲裁庭应当于开庭的四日前，将开庭时间、地点书面通知送达当事人。〈劳动争议调解仲裁法》将此规定调整为，仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。
二是维持了当事人出庭的规定。规定申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。
三是调整了有关鉴定的规定。根据现行规定，在仲裁活动中，遇有需要勘验或鉴定的问题，应交由法定部门勘验或鉴定;没有法定部门的，由仲裁委员会委托有关部门勘验或鉴定。考虑到(全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定)对诉讼活动中的物证类鉴定、声像资料鉴定等司法鉴定的管理体制进行了改革《劳动争议调解仲裁法》也相应调整了有关鉴定的规定。规定仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定；当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。
四是增加了当事人的质证和辩论权利。根据现行规定，仲裁庭可以听取申诉人的申诉和被诉人的答辩；以询问方式，对需要进一步了解的问题进行当庭调查，并征询双方当事人的最后意见。为了进一步完善程序，保障程序公正《劳动争议调解仲裁法》将以上规定调整为，当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。
五是增加了有关证据规定。规定当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
六是增加了有关开庭笔录的规定。规定仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。
二、劳动争议调解
着重调解，是解决劳动争议的重要原则。通过调解解决劳动争议，有利于把争议及时解决在基层，最大限度地降低当事人双方的对抗性，节约仲裁资源和诉讼资源。为了充分发挥调解的作用，《劳动争议调解仲裁法》不仅规定在仲裁程序中，仲裁庭作出裁决前应当先行调解，而且单列一章专门规定调解程序，突出了调解的作用，意在引导当事人双方更多地通过协商和调解解决劳动争议。
一是调整、充实了劳动争议调解组织。根据现行规定，劳动争议调解组织指企业劳动争议调解委员会，企业劳动争议调解委员会由职工代表、企业代表和工会代表组成，主任由工会代表担任。《劳动争议调解仲裁法》主要从两个方面对现行规定进行了调整、充实：（1）保留企业劳动争议调解委员会。但考虑到工会代表的就是职工的利益，因此规定企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成；职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生；主任由工会代表或者双方推举的人员担任。（2）增加两类劳动争议调解组织，即依法设立的基层人民调解组织和在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。前者指根据《人民调解委员会组织条例》设立的人民调解委员会，人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作。后者指在乡镇、街道设立的区域性调解组织等。
二是提高了对劳动争议调解组织及调解员的要求。（1）劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。（2）当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。（3）调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏导，帮助其达成协议。（4）自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。即调解的期限应当为十五日内，逾期未达成协议的，视为调解不成。
三是适当提高了调解协议的效力。为了解决调解协议书约束力不强的问题，《劳动争议调解仲裁法》规定，经调解达成协议的，应当制作调解协议书，由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。如果一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。同时，又特别规定，对于因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。
三、劳动争议仲裁裁决
（一）裁决前的和解。
根据现行规定，仲裁庭作出裁决前，申诉人申请撤诉的，仲裁庭审查后决定其撤诉是否成立；仲裁决定须在七日内完成。《劳动争议调解仲裁法》将以上规定调整为，当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。
（二）裁决前的调解。
《劳动争议调解仲裁法》按照"着重调解"的原则，维持了现行有关裁决前调解的规定。规定仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或者调解书送达前，一方当事人反侮的，仲裁庭应当及时作出裁决。
（三）仲裁裁决的时限。
根据现行规定，仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出，如果案情复杂确需延期的，经法定程序批准可适当延期，但是延长的期限不得超过三十日。为了提高劳动争议仲裁效率，更好地保护当事人的合法权益《劳动争议调解仲裁法》缩短了劳动争议仲裁裁决的时限，规定仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
（四）裁决书。
根据现行规定，仲裁裁决书应写明:（1）申诉人和被诉人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住址，单位名称、及其法定代表人（或负责人）或代理人的姓名、职务；（2）申诉的理由、争议的事实和要求；（3）裁决认定的事实、理由和适用的法律、法规；（4）裁决的结果及费用的负担；（5）不服裁决，向人民法院起诉的期限。裁决书由仲裁员署名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。《劳动争议调解仲裁法》对以上规定进行了归纳，调整为；裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。
（五）部分裁决和先予执行。
为了保障劳动者不因合法权益遭受用人单位侵害而致使生活受到严重影响，《劳动争议调解仲裁法》在总结现行劳动争议仲裁部分裁决制度和民事诉讼法中先予执行制度的基础上，规定仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经请楚，可以就该部分先行裁决。仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿全的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件:（1）当事人之间权利义务关系明确；（2）不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。
（六）终局裁决。
为了及时公正解决劳动争议伙劳动争议调解仲裁法》新规定了对部分案件实行有条件的“一裁终局”:
一是规定下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力:（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿全，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
二是规定在两种情形下，以上仲裁裁决不是终局裁决（1）劳动者对以上仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。（2）用人单位有证据证明以上仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决·适用法律、法规确有错误的:劳动争议仲裁委员会无管辖权的·违反法定程序的:裁决所根据的证据是伪造的，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的:仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徊私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭自查核实裁决有上述情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
（七）其他裁决。
《劳动争议调解仲裁法》规定，当事人对实行"一裁终局"制度以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼·期满不起诉的，裁决书发生法律效力。也就是说，对于除实行"一裁终局"制度以外的其他劳动争议案件，仍然实行现行的"一裁两审"制度。
调解书和裁决书的执行。
《劳动争议调解仲裁法》维持了现行有关调解书和裁决书执行的规定，规定当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。
第二讲 劳动合同争议处理
第一节 确认劳动关系争议的处理
一、劳动关系基本特征和确认依据
什么是劳动关系？劳动部2005年5月25日印发《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部。从这规定可以看出，劳动关系具有四个方面的特征，即主体的特定性、管理上的隶属性、业务的不可分性、三性的整体性。
劳社部发（2005）12号文件又进一步作出了明确规定，把事实劳动关系纳入劳动法的调整范围。
1.签订劳动合同的争议
劳动合同在签订过程中，用人单位与劳动者的地位是平等的，双方可以通过平等协商解决分歧，一般不需要通过仲裁和诉讼的方式。对用人单位不依法签订书面劳动合同，违约与劳动者约定试用期、扣押劳动者身份证等证件，以担保或者其他名义向劳动者收取材物，未将劳动合同文本交给劳动者的，可以向劳动监察部门举报，由其责令改正或限期退还涉及到赔偿的，可申请仲裁。需要通过仲裁解决的常见的争议主要是因签订无固定期限劳动合同发生的争议较多。
《劳动合同法》第14条规定，无固定期限劳动合同通过三种方式订立：协商订立、应当订立、视为订立。劳动者具备下列三种情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，就应当订立无固定期限劳动合同，除非劳动者提出订立有限期的劳动合同外。这三种情形是：（一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条、40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的（自本法实施后续订固定期限劳动合同开始计算）同时，该条及第82条第二款规定，用工满1年不订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。同时，对应当签订而不签订无固定期限劳动合同的行为规定了明确的处罚标准，规定：用人单位不按规定订立无固定期限劳动合同的，自应订立之日起每月支付2倍的工资。
2.无效劳动合同的争议
《劳动法》第18条和《劳动合同法》第26条规定，对劳动合同的无效或部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。结合《劳动合同法》第二章，特别是26、27、28条规定，下列劳动合同无效：
①意思不真实的劳动合同无效。意思表示不真实分为表意人因主观原因而致意思表示不真实和相对人因恶意行为而致意思表示不真实，体现了诚实信用的原则。表意人因主观原因而致意思表示不真实，又分为故意的不真实，如有意保留、虚假表示、隐藏行为。无意的不真实，如错误、误传、重大误解。相对人因恶意行为而致意思表示不真实，又称意思表示不自由，如欺诈、胁迫。《劳动合同法》规定，以欺诈、胁迫或乘人之危使对方违背真实意思订立或变更的劳动合同无效。
②显示公平的劳动合同无效。《劳动合同法》规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。该规定体现了公平和权利义务的一致性原则，即劳动合同确定的双方的权利与义务要大体相当，给付与对待给付要具有等值性。多年来，在劳动合同鉴证中出现劳动者接受不利于自己的条款，如生死合同，责任自负，过高的违约金约定等等。现有的法规政策也有相关规定，《湖北省劳动合同规定》第十条的鄂高法［2004］95号第12条规定：采用格式条款订立合同的，应当遵循公平原则。提供格式条款的一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，条款无效。
③违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。强制性规定，就是劳动保障法律和行政法规中“应当”、“必须”、“禁止”条款。“可以”等任意性条款，则不具有强制性。如，有的劳动合同约定，将单位应承担的社会保险费随工资发给劳动者、由其自行缴纳，向这样模式的条款，是不符合强制性缴纳社会保险费的和《工伤保险条例》规定而无效。该条第二个限定，就是将其限定在法律、行政法规的范围内，地方性规定、一般行政管理性规定，不能作为无效劳动合同认定的依据。
3.事实劳动关系争议
事实劳动关系，是指当事人之间未依法签订劳动合同或者其他聘用协议而形式的劳动关系。《劳动合同法》对用工不签订劳动合同加大了处罚的力度。《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者订立劳动关系。表明即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。事实劳动关系相当于无固定期限劳动合同，用人单位承担相应的责任。《劳动合同法》第14条、82条规定：用工满1年不订立书面劳动合同的，视为无固定期限劳动合同，应当向劳动者每月支付2倍的工资。
4.灵活就业用工争议
灵活就业也叫非正规就业，其形式多种多样，包括非全日制用工，临时用工、季节工、自雇就业等。灵活就业中的临时用工与劳动法颁布前的临时工，是两个不同的概念。计划经济相对于固定的临时工，虽然仍然存在于一些人，特别是国家机关、事业单位和国有企业管理人员的思想观念和实际管理中，但劳动法颁布后在法律上已不复存在，两者的权利义务是平等的。为规范灵活就业，保护灵活就业劳动者的合法权益《劳动合同法》对此作出了明确规定，从现有规定看，非全日制用工主要有四个特点：
①主体多重：《劳动合同法》规定，从事非全日制的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但后订立的不得影响先订立的劳动合同的履行，实际上是有条件限制的多重就业。②形式灵活：双方当事人可以订立口头协议，如劳动者提出订立书面劳动合同的，应当订立书面劳动合同。③责任明确：劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日；工资不得低于最低小时工资标准，包含基本养老、失业、医疗保险费，由劳动者个人参保缴费；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。
5.劳务派遣用工争议。
《调解仲裁法》第二十二条第二款规定：劳务派遣单位或者用人单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。《劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法新称用人单位。劳务派遣，适用了用人单位灵活用工和劳动者灵活就业的需要，将一些临时性、辅助性、替代性的工作，由劳务派遣工来担任，在一定程度上将用人责任转移到劳务派遣公司，可以起到分担风险的作用；从劳动者来说，通过劳务派遣公司，可以起到分担风险的作用；从劳动者来说，通过劳务派遣公司组织就业，可以减少就业的不稳定性，有利于保护其合法权益。劳务派遣被形象称之为“用工不用人、用人不用工”。在劳务派遣中，着重注意以下几个方面的问题：①要审查劳务派遣单位的主体资格，不具备合法用工的劳务派遣组织所招用的劳动者，由用工单位承担用人单位的用工责任。②要从程序和内容两方面审查劳务派遣劳动合同和劳务派遣协议，劳务派遣单位是否告知劳动者劳务派遣协议的内容，被派遣劳动者是否享受同工同酬的工资待遇，是否做到了用工单位不得再派遣、用人单位不得自我派遣。③劳务派遣劳动合同不得随意解除。其劳动合同的解除分为劳动者解除，即协商一致可解除和劳动者权益受到侵害可解除；用工单位退工与用人单位解除，即要达到《劳动合同法》第39条和第40条第1.2项规定的“用人单位随时通知解除”条件和“劳动者患病或非因工负伤及不胜任工作解除”条件，用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位才可以与劳动者解除劳动合同。不适用因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而解除劳务派遣合同，也不适用用人单位经济裁员的决定。④在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位要承担连带赔偿责任。
第二节 履行和变更劳动合同争议的处理
一、履行劳动合同争议
劳动合同的履行，指的是劳动合同双方当事人按照劳动合同约定，履行各自的义务，享有各自的权利。《劳动合同法》第3条《《劳动法》第17条都规定：劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同约定的义务。
劳动合同履行应遵循三个原则：
1.全面履行原则。《劳动合同法》第29条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
2.合法原则。《劳动合同法》要求双方当事人必须遵守法律、法规，不得有违法行为。体现在三个方面：一是及时足额支付劳动报酬。拖欠或未足额支付的，可依法向当地人民法院申请支付令。二是严格执行劳动定额标准。不得强迫或变相强迫劳动者加班。安排加班的，应当支付加班费。三是有权拒绝、批评、检举和控告，对违章指挥、强令冒险作业有权实施，不视为违反劳动合同，对危害生命案例和身体健康的劳动条例，有权提出批评、检举和控告。
3.诚实信用的原则。要求用人单位和劳动者讲究使用诚实不欺，做到诚实用人和诚实劳动。
（一）劳动报酬支付争议
常见的争议有：克扣和无故拖欠工资争议、支付加班工资争议和特殊情形下工资支付争议
1.克扣和无故拖欠工资争议
根据劳部发［95］266号第3、4条的规定，“克扣”指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资，不包括：法律、法规、厂纪、厂规、劳动合同明确规定的，效益浮动工资、事故
等应减发工资。“无故拖欠”，指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付工资，因不可抗力原因；或者生产经营困难、资金受到影响，经工会同意的，不属于无故拖欠。用人单位应当执行劳动合同的约定和国家法律的规定代扣找代个人所得税、个人负担的社会保险费、法院判决，裁定中要求代扣的抚养费、赡养费和法规规定可以扣除的其他费用。对职工罚款的金额，一般不超过本人月标准工资的20％。每月扣除赔偿企业经济损失的金额一般不超过本人月标准工资的20％。扣除后的工资不得低于最低工资标准。
2.加班工资支付争议
当前，加班工资支付争议时有发生，我国目前实行的三种工时制。
a.标准工时制b.综合计工时制c.不定时工作时
《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》根据（劳社部发［2008］3号）及《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定（从08年1月3日执行），全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：
①制度工作时间的计算
年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天
季工作日：250天÷4个季度＝62.5天/季
月工作日：250天÷12个月＝20.83天/月
工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。
②日工资、小时工资的折算
按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：
日工资：月工资收入÷月计薪天数
小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）
月计薪天数：（365天-104天）÷12个月＝21.75天
3.特殊情况下工资支付争议
①试用期工资支付争议。《劳动合同法》第20条规定，劳动者试用期的工资，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于最低工资标准。
②病假工资支付争议。在新的规定未出台时，现仍然执行53年劳保条例，职工因病或非因工负伤停止工作连续医疗期在6个月以内的；连续工龄满2年，发本人工资的60％；满2年不满4年的，发70％；满4年不满6年的，发80％；满6年不满8年的，发90％；8年以上的，发100％。停止工作医疗期超过6个月的：连续工龄不满1年，发本人工资的40％；满1年不满3年的，发50%;;3年以上，发60％。根据劳部发［95］309号第59条规定，按上述方法发放工资的，职工病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准，但不得低于80％。为方便起见，也可以按不低于当地最低工资标准的80％确定。
③生活费支付争议。主要是因用人单位原因造成停工停产工资争议，困难企业对职工有限期放假的生活支付争议和停薪留职生活费争议。根据《工资支付暂行规定》的规定，非劳动者原因，单位停工、停产在一个支付周期内的，要按劳动合同支付工资。超过一个支付周期 ，劳动者提供了正常劳动，其工资不得低于最低工资；劳动者没有提供正常劳动，一般发放生活费。困难企业对职工有限期放假，应发放生活费。停薪留职是否发生活费，根据双方的协议确定；未约定的，不发生活费。停薪留职一般不提倡。
④最低工资争议。最低工资是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务，支付的最低劳动报酬。最低工资标准不包括加班费，住房伙食补贴、中夜班、高低温、有毒有害、井下的津贴和福利待遇，但包括了劳动者个人应承担的社会保险费和住房公积金。
（二）社会保险待遇争议
1.劳动者因用人未依法为其办理社会保险的争议。
第一，确认用人和劳动者是否属于参保范围。《劳动法》第72条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。但各项社会保险的参保范围是不同的。根据《社会保险费征缴暂行条例》及湖北省管理办法、《失业保险条例》、《工伤保险条例》及湖北省实施办法等规定，养老保险的参加范围，基本与劳动关系的主体范围是一致的；失业保险增加了事业单位及职工；医疗保险范围最广，包括国家机关、事业单位、社会团体人员在内的城镇所有单位及职工，但乡镇企业及职工、个体工商户及雇工视条件逐步纳入；工伤保险则为企业及企业化管理的事业单位，有雇工的个体工商户。对事业单位、民间非营利组织及工作人员，劳社部发［2005］36号已作出规定，但我省还未出台办法。生育保险为企业及企业化管理事业单位。对企业职工，请长假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和职工继续缴纳。
第二，确认劳动者应当参保缴费的年限。
根据有关规定，用人单位应当自成立之日起30日内办理社会保险登记。凡劳动合同期限在一个月以上的，用人单位均应为职工办理各项社会保险。社会保险费用由用人单位按规定缴至与职工解除或终止劳动合同之日止。补办社会保险的年限按各项险种实施时间和劳动关系存续时间确定，如劳动者在《失业保险条例》实施前参加工作，可要求用人单位从实施时补缴，但军队机关事业单位无军籍职工，从2000年7月1日起，按国家规定参加本地失业保险，缴纳失业保险费，享受失业保险待遇。社会团休及其专职人员、民办非企业单位及其职工、国家机关和与之建立劳动关系的工人则从2002年8月3日参加失业保险。
2.劳动者与用人单位因社会保险待遇发生的争议。
由于用人单位未为劳动者参保，劳动者已接近或达到及超过法定退休年龄，难以补缴，一般可采取两种途径处理：
第一，按月支付退休费。根据国发［1978］104号规定，用人单位没有为劳动者办理养老保险，双方解除或终止劳动合同时，劳动者已经达到法定退休年龄，用人单位应为劳动者办理退休手续关按月支付退休费，其退休费待遇为：工龄满20年的，退休费按解除或终止前12个月平均工资的75％计发；满15年不满20年的，按70％计发；满10年不满15年的，按60％计发；不满10年的，按50％计发。退休费低于当地城镇居民最低生活保险标准的，按最低生活保障标准发给。此类处理方式一般针对原公民所有制职工，对其他人员不宜使用。对集体所有制企业职工，可比照上述不低于当地城镇居民最低生活保障标准执行。
第二，一次性支付养老补偿金。一是按单位工作年限每满1年发2个月社平工资的养老保险补偿金。鄂政发［1995］111号文，对养老保险缴费未达到规定年限，不能按月享受养老金的职工，提供上述一次性解决办法。鄂劳仲字［2000］1号则将对象规定为：农业户口的原“集体工”、“临时工”、“当地合同工”。对养老保险制度统帐结合前招用的城镇临时工和农民工，统帐结合前的单位工作年限，鄂劳社文［2003］190号也提出由单位按规定给予适当补偿。二是支付指数化月平均缴费工资：鄂劳社文［2006］169号规定，对养老保险缴费未达到规定年限，不能按月享受养老保险金的职工，每缴费1年支付1个月的指数化月平均缴费工资。
劳动者被解除或终止劳动关系后，不管是失业，还是再就业，失业保险已难以补办，对其失业保险待遇的损失，用人单位应该承担。鄂劳仲字［2000］1号规定，用人单位未办理失业保险致使劳动者不能领取失业金，应按劳动者应当领取的失业金标准执行。即劳动者工作每满1年，支付3个月失业保险金的失业待遇损失；工作年限每增加1年，增加2个月，最长不超过24个月。失业保险待遇损失还包括其他相关待遇，如失业人员领取失业保险金期间，可按月享受医疗补助金。期间死亡的，其亲属可以领取丧葬补助金和一次性抚恤金。
医疗保险具有即时结算的特点，用人单位未为职工办理医保，应按该单位医疗费的有关规定，由单位报销（支付）发生的医疗费用。
工伤待遇纠纷根据《工伤保险条例》及我省实施办法，工伤待遇分为三类：一是工伤医疗期待遇，包括工伤医疗费、住院伙食补助费、就医交通费、停工留薪期工资福利。二是伤残待遇，包括生活护理费、一次性伤残补助费、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。三是工亡待遇，包括一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金等。
生育保险，根据省政府令230号第6条规定，企业及企业化管理事业单位应参加生育保险，目前，仍有很多单位没有参保，对未参保单位女职工生育发生的医疗、药费、产假期间的生育津贴，由用人单位参照生育保险的标准执行。
二、变更劳动合同争议
劳动合同的变更，指的是在劳动合同履行期间，劳动合同双方当事人协商一致后改变劳动合同内容的行为。《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
劳动合同变更主要有以下几种情形：
（一）主体变更。主要是用人单位发生变更，包括用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项发生变更，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或者分立，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。这两种情况，应当从形式上变更劳动合同，没有变更的，原劳动合同也应当继续履行。劳部发［1998］34号第1条规定，在企业实施股份制或股份合作制改造后，用人主体发生变化的，应当由变化后的用工主体继续与职工履行原劳动合同。由于企业改制导致原劳动合同不能履行的，企业与职工应当依法变更劳动合同。
（二）岗位变更。一是因用人单位的原因，如企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，或者劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行等，而需变更劳动者的工作岗位。二是因劳动者本人原因，如患病或非因工负伤不能从事原工作的，或不胜任工作，用人单位变更劳动者的工作岗位。按《劳动法》第26条、《劳动合同法》第40条第1、2项的规定，用人单位有权变更劳动者的工作岗位，不需与劳动者协商一致，但用人单位要有劳动者不胜任工作岗位的证据。劳办发［1996］100号规定，按照《劳动法》第17、26、31条规定，变更工作岗位，应当双方协商一致，若不能达成协议，则按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更，调整工作岗位，则属于用人单位的自主权。
（三）薪酬变更。薪酬变更的情况比较复杂。根据《劳动法》第47条《进一步深化企业内部分配制度改革的指导意见》（劳社部发［2000］21号）的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。现实中，有的用人单位管理人员还抱着计划经济体制劳动管理的观念，认为用人单位与劳动者是管理与被管理的关系，无论什么情况下都有权变更劳动者的工作岗位和工资标准，往往在争议中败诉。市场经济条件下，劳动用工管理应该依照法律法规的规定和劳动合同的约定，用人单位依法依约实施管理，这是用人单位的用工自主权。但涉及到合同约定的内容变更，除法律法规规定用人单位有权单方变更的以外，其他都要协商一致。值得注意的是，在劳动合同变更上，《劳动合同法》与《劳动法》规定相同的，都要求协商一致；不同的是《劳动合同法》对形式提出了明确的要求，即应当采用书面形式。如鄂高法［2004］95号第17条规定，劳动者明知工资低而在60日未提出异议的视为劳动者同意工资调整，劳动以此为由提出解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院不予支持。
第三节 解除和终止劳动合同的争议
一、劳动合同解除争议
《劳动合同法》、《劳动法》都将劳动合同解除分为双方协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除；规定只有符合法定情形，采取法定的方法，才能解除劳动合同。
（一）协商解除
《劳动法》第24条和《劳动合同法》第36条规定，双方经协商一致，劳动合同可以解除。协商一致解除分为劳动者提出的协商解除和用人单位提出的协商解除。由谁提出，其法律后果是不同的。如果是劳动者提出的，用人单位可以不支付经济补偿金；如果是用人单位提出的，那么就应当向劳动者支付经济补偿金。
(二）劳动者单方解除
①试用期解除。《劳动合同法》规定，在试用期内劳动者只要提前三日通知用人单位就可以解除劳动合同。
②提前30日书面通知解除。《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位可以解除劳动合同。劳动者提前30日通知，无需征得用人单位同意。劳动者未提前30日书面通知的，用人单位可以不予办理。根据劳办发［94］56号文的规定，职工正常辞职，不发辞职补助费。
③利益受侵害随时解除。当前一些用人单位不依法依约为劳动者提供相应的劳动保护或劳动条件，缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬；或损害劳动者合法权益，劳动者可依据《劳动合同法》第38条规定，通知用人单位解除劳动合同。
④立即解除不需事先告知。《劳动合同法》第38条第二项规定，用人单位以暴力威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
（三）用人单位单方解除
1.劳动者在试用期内人。根据《劳动合同法》第39条第1项、第24条及相关规定，用人单位在劳动者试用期内可以解除劳动合同，但应当说理由：一是劳动者被证明不符合录用条件，即不符合用人单位招用时规定的文化、技术、身体、品
质等条件；二是劳动者有本法第39条规定的严重过错的情形；三是第40条第1项、第2项规定的情形。除上述三种情形之外，用人单位不得解除劳动合同。超过试用期，不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
2.因劳动者的严重过错而解除。在劳动合同履行期间，因劳动者严重违反用人单位的规章制度；严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害；被依法追究刑事责任；或以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同；或同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出、拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同，不支付经济补偿金。
根据《劳动法》第4条、《劳动合同法》第4条规定，用人单位制定规章制度应遵循三个原则：一是内容合法全面。直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度，应符合法律法规的规定。二是规定具体可行。其规定具有可操作性。三是程序体现民主。要经职代会或职工大会讨论，提出方案和意见，与工会或职代会平等协商确定。
法释［2001］14号第1条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公平的，可以作为法院劳动争议案件的依据，劳动者对用人单位的规章制度提出异议的，用人单位应举证证明规章制度不违反国家法律、行政法规以及政策的规定，并已向劳动者公示。对劳动合同的效力问题，司法解释（二）规定，劳动者请求优先适用合同约定的，集体合同或者劳动合同的效力高于用人单位制定的内部规章制度。
3.因双方客观情况而解除。根据《劳动法》第26条、《劳动合同法》第40条规定，主要有以下几种情况①劳动者患病或非因工负伤医疗期满后，不能从事原工作也不能从事另行安排的工作；②不能胜任工作，培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作。劳动者患病或非因工负伤医疗期满，是指劳动者停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，一般为3-24个月。（参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》劳部发［94］479号）
4.裁员解除。《劳动合同法》考虑到用人单位调整经济结构、革新技术以适应市场竞争的需要，放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件：一是增加了企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员；及其他因劳动合同订立时新依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行两种可以裁减人员的法定情形。二是放宽了用人单位裁减人员的程序要求。规定用人单位需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10％以上的，才应当按照《劳动合同法》第41条规定的程序执行；裁减人员不足20人且占企业职工总数不足10％的，不须按《劳动合同法》第41条规定的程序执行。
与此同时，补充规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任：一是规定了裁减人员时应当先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的职工。
5.限制解除。《劳动合同法》在《劳动法》基础上，规定对从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或和医学观察期间；在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的职工，不能因双方的客观情况而解除劳动合同，或裁员解除劳动合同。
二、劳动合同终止争议
根据《劳动法》第23条的规定，劳动合同期满或者当事人约定的终止条件出现，劳动合同即行终止。针对《劳动法》中不足，《劳动合同法》作出修改与完善：一是取消了约定终止。二是在保留期满终止上增加了劳动者开始依法享受养老保险待遇；死亡、或者宣告死亡、失踪；用人单位被依法宣告破产，被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者决定提前解散的等主体灭失的法定终止情形。三是增加了终止劳动合同的限制情形：劳动者在本单位连续工作满15年，且距离法令退休年龄不足5年的，不得终止；劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止；1-6级工伤职工没有提出终止的，不得终止；未进行离岗前职业健康检查，或疑拟职业病病人诊断、医学观察期间，不得终止；基层工会专职作专职主席、副主席、委员任职期间，不得终止。四是规定部分劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿金。即用人单位主体灭失终止、劳动合同期满终止（用人单位维持或提高约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外）。对于劳动合同期满的截止时间，是指劳动合同期满最后1日的24小时。
三、劳动合同解除或终止的手续
根据《劳动合同法》及现在规定，解除或终止劳动合同，用人单位应当办理相应手续：一是在解除或终止劳动合同的同时，出具解除或终止劳动合同证明书。二是在解除或终止劳动合同十五日内，为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。三是劳动者办理工作交接。用人单位支付经济补偿金。四是用人单位对已解除或终止劳动合同文本，至少保存2年备查。
四、劳动合同解除或终止的责任
(一）经济补偿争议
1.用人单位不支付经济补偿金的情形。
一是双方协商一致，由劳动者主动提出解除劳动合同；
二是劳动者提前30日书面通知解除劳动合同或自动离职的；
三是在试用期内劳动者或用人单位解除劳动合同的；
四是在合同期内，由于调动或转移工作单位而被解除合同，未造成失业的；
五是因劳动者的过错而解除合同的；
六是因劳动者依法获准出境定居或者自费留学的；
七是解除“挂名”人员挂靠关系的；
八是聘用的离退休人员提前解除书面协议的；
九是劳动合同期满，用人单位维持或者提高约定条件续订合同，劳动者不同意续订的；
十是劳动开始享受基本养老待遇或死亡，或被法院宣告死亡或者失踪的。
2.用人单位支付补偿金的情形。
一是由用人单位提出，经双方协商一致解除合同的；
二是因劳动者利益受侵害而解除劳动合同的；
三是劳动者因用人单位强迫劳动、强令冒险作出解除劳动合同的；
四是用人单位因劳动者患病或非因工负伤，不能胜任工作，及劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而解除劳动合同的；
五是用人单位裁员解除劳动合同的；
六是劳动合同期满终止，因劳动者的原因没有续订的；
七是用人单位依法破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散而终止合同的。
3.经济补偿金的支付标准。
《劳动合同法》第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上满一年的，按1年计的；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资标准的经济补偿。在计算经济补偿金时，请把握好以下几个方面的内容：
一是如何确定劳动者“本单位工作年限”。一般情况有很好理解，但在有些特殊情况下，劳动者不在用人单位工作年限应计算为“本单位工作年限”，如军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位“本单位工作年限”。在行业直属企业间成建制调动、组织调动等原因而改变工作单位的，由行业主管部门规定为本单位工作时间。因用人单位合并、兼并、合资、单位改变性质（改制改组），法人改变各称等原因而改变工作单位的,其反变前的工作时间可计算为“本单位工作年限”。
二是要确定计算经济补偿金的基数。经济补偿金是以劳动者的月工资为计算基数。劳动者的月工资，是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均实发金额工资，包括奖金、加班工资、国家规定的津贴及补贴。
三是对劳动者的月工资要“限高”。《劳动合同法》第四条第二款规定：劳动者月工资支付高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
（二）经济赔偿争议
根据《劳动合同法》规定，用人单位和劳动者违法解除或终止劳动合同的，都应向另一方承担相应的赔偿责任。
A，由用人单位赔偿的责任，主要有以下几个方面：
第一，用人单位违法解除、终止劳动合同，按经济补偿标准的2倍支付赔偿金。
第二，用人单位违法未向劳动者出具解除或终止劳动合同证明书的，给劳动者造成损害，承担赔偿责任。
第三，解除或终止劳动合同，未依法支付经济补偿的，责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，加付金额50-100％的赔偿金。
第四，用人单位招用未解除劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。承担连带赔偿伤额不低于生产经营直接经济损失，商业秘密经济损失总额的70％。难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润，并承担调查费用。
B .由劳动者提承担的责任。
主要是，劳动者违规解除劳动合同或者违反约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，承担赔偿责任。对违规解除合同，按劳部发［95］233号规定，赔偿用人单位支付的招收录用费、培训费、生产、经营和工作的直接损失等。对违反合同中约定的保密事项，劳动者和使用该商业秘密的单位或个人按《反不正当竞争法》第20条赔偿。
(三)违约金争议
一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的可以约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定支付违约金。约定的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用。实际支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费。劳办发［95］264号规定，用人单位出资培训，指有支付货币凭证情况的培训。劳动者在试用期提出解除劳动关系，不支付培训费。试用期满，约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期递减支付；没有约定服务期的，按5年服务期递减支付。合同期满的，不支付。
二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位可以约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制期限不得超过2年。
除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。违约赔偿金或违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。对于约定由用人单位承担的违约金，《劳动合同法》没有作出禁止性规定。
